Кучера С.

Некоторые соображения о законодательстве и правовой мысли древнего Китая

То, что предписывает и устанавливает народ (populus) является законом;

то, что предписывает и устанавливает плебс является постановлением плебса.

Древнеримский законовед Гай^[1]

Перед любым человеческим коллективом, формирующимся в племя или народность, и даже ещё до начала данного процесса, наряду с такими заботами, как добыча пищи, поиски или строительство крова, защита от внешней опасности и т. п., встаёт задача обеспечения внутреннего порядка. На начальном этапе она, видимо, была не совсем осознанной, намеренной, а возникала естественно, стихийно, но в присутствии её тем не менее не приходится сомневаться. При этом речь идёт не только об изобретении тех или иных видов наказаний за проступки или набора мер их предупреждащих, но и о создании целого комплекса правил, регулирующих все постоянные, а с течением времени также, хотя бы частично, и случайные контакты и отношения между людьми в семье, роду, племени, государстве. В рамках очерченного комплекса последовательными ступенями, отражающими историческое развитие, «взросление» отдельного этноса и возрастающую роль сначала узуальных норм, а затем нормативных актов в его жизни, являются кара, обычное право и кодифицированный закон. Возникают вопросы:  в какой мере, в какой форме и в какое время указанные процессы протекали в Китае и к чему привели?

Для того чтобы попытаться ответить на поставленные вопросы, целесообразно показать какое содержание современная юридическая наука вкладывает в некоторые термины, используемые в нашей статье. Итак, прежде всего, что такое источники права? Развернутая дефиниция этого понятия даётся в «Юридическом энциклопедическом словаре»: «В истории развития права различают следующие виды источников права: правовой обычай (здесь и ниже выделено нами.— С.К.), судебный или административный прецедент, нормативный акт и нормативный договор. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай, т. е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. Обычное право (совокупность обычаев, санкционированных государством) было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права»^[2] [22].

Поскольку нас занимает начало процесса становления права, то очевидно, что предметом нашего интереса из перечисленных его источников может быть лишь самый ранний — правовой обычай, а также почва, на которой он вырастает, субстрат, ещё не санкционированный государством, хотя, может быть, уже признанный человеческим коллективом.

Вторым не менее важным термином является «обычное право», который интерпретируется как: «система норм (правил поведения) (здесь и ниже выделено нами.— С.К.), основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данномгосударстве, в определённой местности либо для данной этнической или социальной группы. Обычное право формировалось наоснове обычаев, существовавших в догосударственном обществе» [26]. При этом юристы сходятся в том, что обычное право господствовало в «рабовладельческом и раннефеодальном обществе», будучи «основным источником права» [22; 26].

Из приведённых цитат следуют два вывода. Во-первых, мы обоснованно обозначили обычным правом второй этап становления юридической системы древних государств, и, во-вторых, его предшественником являлся обычай. Последний, в представлении юристов, трактуется как «правило поведения (здесь и ниже выделено нами.— С.К.), сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени» и бывшее «основной формой регулирования поведения в догосударственном обществе в условиях родового строя». Его соблюдение «обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.)... С разделением общества на классы и возникновением государства обычайстановится источником права, его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства. Таким образом, обычай становится правовым обычаем в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки и т. п.)» [25, с. 208]. Итак, обычай, сопровождаемый «мерами общественного воздействия», т. е. карой, и являлся сутью первого этапа возникновения правового порядка в обществе.

Посмотрим теперь на интересующую нас проблему под иным углом зрения. Как известно, все современные международные нормы правопорядка зиждятся на принципах, выработанных на европейском континенте, которые, в свою очередь, уходят корнями в самую разработанную систему древности — римское право^[3].

О последнем же, его лучший знаток Гай (II в. н. э.) писал: «Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum qui ius edicendi habent, responsis prudentium» (Права римского народа состоят из: законов, решений плебса, постановлений сената, императорских конституций, эдиктов лиц, имеющих право их издавать, ответов законоведов) [27, 1.2 § 2; ср. 28, c. 173.2]. В этой цитате существенны для нас не только те компоненты римского права: законы, решения плебса, постановления сената, императорские конституции, эдикты лиц, имеющих право их издавать (эдикты магистратов), ответы знатоков (деятельность юристов) (ср. [20, с. 12; 19, с. 14; 33, с. 31]), которые перечисляются Гаем, но и элемент здесь не названный, а именно обычное право. Отсутствие последнего нетрудно понять. В период жизни Гая римское право уже настолько далеко ушло от времени использования обычного права в качестве основного регулятора жизни общества и достигло таких высот развития, что с них незаметен был тот далёкий, примитивный этап. Впрочем, явно не придавая ему существенного правового значения, Гай всё же не оставил его совсем без внимания, ибо чуть выше он пишет об обычаях (moribus), которыми наравне с законами управляются (reguntur) народы (legibus) см. [27, 1.1]). К тому же именно Гай был автором комментария к законам ХII таблиц, частично сохранившегося в «Дигестах» Юстиниана (см., например, [30, с. 2 (1.2.1); 33, с. 33]), следовательно не мог не знать указанной проблематики, но очевидно не считал её для своего времени достаточно важной, чтобы подробнее ею заниматься.

Вероятно, однако, была ещё одна причина ограниченного значения обычного права в древнем Риме, несмотря на большой интерес римлян к своему прошлому и наличие довольно многочисленных ссылок на «обычаи предков» (mores maiorum) у разных авторов, в частности у риторов (ср. [24, т. I, с. 75]). Дело в том, что обычаи, и особенно правовые обычаи, очень часто, ещё до того как они успевали развиться в нормы обычного права, входили сразу, «перепрыгивая» данный этап, в состав писаного закона — эдиктов преторов, порицаний цензоров или хотя бы трактатов юристов (см. [33, с. 32]). После этого они, естественно, теряли свои первоначальные качества и уже не воспринимались как элементы обычного права.

В существовании этапа обычного права в истории римской юридической мысли не сомневаются и современные исследователи: «Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права (как это наблюдается и в истории других государств). Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratum^[4](обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetudo (обычай)» [19, с. 16]. В опубликованных в 533 г. «Институциях» Юстиниана (483–565), являющихся частью «Кодекса Юстиниана» (Corpus iuris civilis), отмечено различие между «ius scriptum» и «ius non scriptum», последний можно, несколько условно, но обоснованно отождествить с обычным правом (см. [31, 1, 2, 3])^[5]. Известно также, что Законы ХII таблиц — «fons omnis publici privatique iuris» («источник всего права — публичного и частного»), по выражению Тита Ливия (59 г. до н. э.— 17 г. н. э.) [36, с. 137 (III.ХХХIV); 24, т. I, с. 145], — были записью существовавших ранее (т. е. до 451–450 гг. до н. э., когда был составлен Lex duodecim tabularum) и современных им норм обычного права (см. [33, с. 32–34; 19, с. 13–18; 16, с. 128–135]). Итак, именно последние и стали фундаментом стройного величественного здания римской юридической системы^[6].

Всё вышесказанное рисует, конечно, лишь контуры темы, но, с одной стороны, недостаток места не позволяет её детализировать, а с другой — этого всё же достаточно в качестве преамбулы для дальнейших рассуждений, связанных с китайским материалом. Прежде всего бросается в глаза практически полное отсутствие в древнем Китае юридических текстов, сопоставимых с Двенадцатью таблицами, а также упоминаний о таковых. Единственным, насколько известно, исключением является информация о «Фа цзине» («Книге законов»), на которой мы и остановимся несколько подробнее.

Существуют два её источника: «Ци-го као» Дун Юэ (1620–1686), правда, со ссылкой на «Синь лунь» Хуань Таня (втор. пол. I в. до н. э.– перв. пол. I в. н. э.) и «Цзинь шу», составленная в 646–648 гг. Поскольку между ними нет значительных текстологических различий, а с «Синь лунем» связаны определенные проблемы (см. [29]), мы приведем текст «Цзинь шу». В главе «Син-фа чжи» говорится: «В это время (т. е. при первых двух правителях династии Вэй, 220–239 гг.— С.К.) продолжали использовать старые законы [периода] Цинь–Хань, текст которых ведёт свое начало от наставника вэйского Вэнь-хоу (445–396 гг. до н. э.) по имени Ли Куй (455–395 гг. до н. э.). Куй отобрал и упорядочил законы (фа) всех государств и написал „Фа цзин“. [Он] считал, что для правления вана нет ничего более неотложного, чем [решение проблемы] воров и бандитов, поэтому его законы начинаются с [глав] „Воры (дао)“ и „Бандиты (цзэй)“^[7]. Воры и бандиты должны быть задержаны и осуждены, поэтому [им] написаны две главы „Сеть“^[8] и „Арест“. В главе „Разные законы“ [рассмотрены такие преступления, как] обман, побег [из тюрьмы]^[9], азартные игры, присвоение [чужого имени для прикрытия преступления], корыстолюбие^[10], разврат и нарушение государственного устройства. И наконец [в главе] „Завершение разбирательства“ изложены [принципы] увеличения или уменьшения наказания. Вот почему [им] написаны шесть глав, и не более того, но все они являлись эталонами определения преступлений. Шан-цзюнь (т. е. Шан Ян, ок. 390–338 гг. до н. э.— С.К.) воспринял их, чтобы управлять (сян — букв. «канцлерствовать».— С. К.) Цинь. [Династия] Хань унаследовала порядок, созданный Цинь. Сяо Хэ^[11] установил законы, убрав [из уложений Цинь такие] наказания [как] „истребление трёх поколений“ и „совместная ответственность [родственников и соседей]“^[12], увеличив [количество] статей [об ответственности] руководителей, знавших [о преступлениях своих подчинённых], и добавив три главы служебных законов: „Поборы“, „Конюшни“ и „Дворы (ху)“, [так что получилось] всего 9 глав» [7, т. 3, цз. 30, с. 922].

Сообщение несомненно любопытное, но прежде чем проанализировать его содержание необходимо указать на ряд моментов. Во-первых, преждевременно ушедший из жизни чешский китаевед Т. Покора (1928-1985) несколько десятилетий тому назад показал недостоверность процитированного пассажа (см. [37; 38]). Во-вторых, если даже не согласиться с его точкой зрения, сомнения вызывает слишком поздняя дата появления информации о «Фа цзине» — примерно через четыре века после смерти Ли Куя, если её источником считать Хуань Таня, и более десяти столетий, если отталкиваться от «Цзинь шу». В-третьих, примечательно, что, например, в «Хань шу» Ли Куй под именем Ли Кэ встречается не один раз (см. [2, т. 3, цз. 20, с. 940, т. 4, цз. 24а, с. 1124, т. 11, цз. 91, с. 3685]). Кроме того упоминается приписываемый ему трактат «Ли-цзы» в 32 главах (см. [там же, т. 6, цз. 30, с. 1735]) и даже высказывается предположение (правда, в комментарии, но со ссылкой на Лю Сяна) о его возможном причастии к созданию другого трактата — «Шэнь-нун» в 20 главах (см. [там же, с. 1742]) и только о «Фа цзине» нет ни слова.

Обратим внимание на ещё одно обстоятельство. Приведённый выше пассаж из «Цзинь шу» построен её авторами таким образом, что из него недвусмысленно следует важный вывод: Сяо Хэ использовал не вообще законы Цинь, а как раз те, которые содержались в «Фа цзине» Ли Куя, и именно так этот отрывок понимают и интерпретируют китайские учёные (см., например, [8, с. 366, статья «Ли Куй»; 3, с. 306, 311, примеч. 6]). Между тем, если мы заглянем в первоисточник, т. е. в «Хань шу», то увидим, что Сяо Хэ действительно использовал циньские законы (Циньфа) для того, чтобы разработать свои установления в 9 главах (Люйцзючжан), которые, кстати сказать, тоже не сохранились, но там нет никакого намёка на Ли Куя или «Фа цзин» (см. [2, т. 4, цз. 23, с. 1096]). В итоге (а за отсутствием места нами перечислены не все аргументы) мы склоняемся к мысли, что на самом деле ни в авторстве Ли Куя, ни в авторстве кого бы то ни было труда под названием «Фа цзин», скорее всего, не существовало.

Тем не менее описание «Фа цзина» нам кажется важным и весьма симптоматичным. Ведь тот, кто подделал его или сообщил о его содержании, писал не повесть типа «science fiction», а составлял текст, в котором должны были быть отражены реалии эпохи, в противном случае он не мог рассчитывать на успех своего предприятия. Иначе говоря, недостоверность информации о «Фа цзине», с нашей точки зрения, отнюдь не тождественна недостоверности конкретики, заключённой в ней. Речь идёт о том, что вэйского правителя и его ближайшего советника Ли Куя, конечно, беспокоили воры, бандиты, мошенники, шулеры, развратники и другие преступники и они должны были думать, как с ними бороться, как их арестовывать, судить и наказывать. В этом плане составление «Фа цзина» вполне оправдано, желательно и возможно. Очевидно, однако, и другое. Им следовало бы позаботиться о правовом регулировании и других вопросов: землевладение и землепользование, наследование, купля-продажа, долги, бракосочетания и множества иных проблем государственной и частной жизни (всё это присутствует в римском праве), и отразить их в книге со столь высоким названием. Между тем ничего подобного ни Хуань Тань, ни «Цзинь шу» не приписывают «Книге законов». «Фа цзин» показан ими исключительно в качестве уголовного кодекса в самом элементарном значении данного термина. Это и есть то отражение действительности, о котором мы говорили выше, ибо пенитенциарную направленность древнекитайского права можно проследить и в других сообщениях источников, к чему мы сейчас и приступим.

Начнём, однако, издалека. Одним из крупнейших китайских правоведов несомненно был Шэнь Цзя-бэнь (1840–1913), знавший проблему не только теоретически, но и практически. Он многие годы проработал в судебно-правовых учреждениях Цинской империи, а в 1902 г., возглавил комиссию по переработке цинского кодекса (см. [8, с. 525–526, статья «Шэнь Цзя-бэнь»]). И вот характерно, что свой важнейший труд он озаглавил «Лидай синфа као» [12]. Синфа словари переводят как «уголовное право, уголовный кодекс», а также «пытка» (см., например, [14, № 4774; «Хань-э цыдянь». Пекин, 1977, с. 1011а]). Если же синфа интерпретировать этимологически, то получится «закон о наказаниях», что ещё нагляднее, чем «уголовное право», отражает суть понятия. Два больших раздела (21 цзюань), составляющих первый том его работы и освещающих историю и конкретное содержание китайского права, тоже названы «Синфа». Это, конечно, не случайность или недомыслие Шэнь Цзя-бэня и даже не дань какой-то традиции, а осмысленное отражение исторической действительности.

Впрочем, определённый элемент традиционализма здесь, конечно же, присутствует. Начиная с «Хань шу» и до «Мин ши», в тех 12 из 24 династийных историй, где имеются главы, посвящённые законам, они именуются «Син-фа чжи»^[13]. Очевидно, что в представлениях учёных, индивидуально или коллективно готовивших эти тексты, право и мыслилось прежде всего или даже исключительно, как пенитенциарная система. Между тем, окончательный вариант «Мин ши» возник в 1723–1736 гг., а Шэнь Цзя-бэнь писал ещё позже, когда Китай уже был знаком с европейской научной мыслью и когда нетрудно было узнать, сколь разнообразен мир юридической науки. Сам он, кстати сказать, весьма усердно изучал западное право и находился под его большим влиянием, что неоднократно вызывало огонь критики со стороны консервативных кругов. Представляется крайне маловероятным, чтобы такой человек использовал указанный термин исключительно как дань традиции.

Приведём теперь любопытную цитату из «Редакторского пояснения» Дэн Цзин-юаня и Пянь Юй-цяня к первому тому «Лидай синфа као»: «В примечании к рубрике „Фа лин (Законы и приказы)“ раздела „Чжэн шу (Политическая литература)“ „Сы-ку цюань-шу цзунму“ говорится: „Наказания (син) это то, чего даже в процветающем мире нельзя упразднить, но также и то, чего процветающий мир не ценит. То, что здесь внесено в список, это всего лишь не претендующий на совершенство обзор того немногого, что имеется“. Эта точка зрения — весьма представительна. От Хань до Цин, кроме законов и декретов, публикуемых и вводимых в действие двором, специальную юридическую литературу, переданную по наследству, в самом деле можно сосчитать по пальцам» [12, с. 1].

В данной цитате интересными для нас представляются два момента: упор на наказания, сделанный авторами примечания к «Цзунму» и указание на крайнюю малочисленность юридических трудов. Первый согласуется с тем, что нами сказано выше, второй же позволяет перейти к новому аспекту рассматриваемой проблемы.

Ограниченность количества правовых текстов проявилась уже в древности. Самым ранним de nomine юридическим текстом является считающаяся аутентичной глава «Шан шу» «Люй син — Наказания, [обнародованные правителем удела] Люй»^[14], в которой содержится запись речей, приписываемых чжоускому Му-вану (1001–947 или 947–928 гг. до н. э.). В ней хотя и затрагиваются, и даже в значительной степени, проблемы наказаний, однако в целом она носит типичный для «Шан шу» нарративно-поучительный характер и лишь весьма условно может быть названа юридической. «Люй син» принадлежит к более позднему пласту «Шан шу» и, как нам представляется, была составлена где-то на переломе Чуньцю и Чжаньго, т. е. в V в. до н. э.

Следующим, и для древности последним, текстом является глава 23 «Хань шу» — «Син-фа чжи» («Описание наказаний и законов»). Её датировка не вызывает сомнений — I в. н. э., а точнее между 75 и 92 г. В ней немало упоминаний о наказаниях, которые в какой-то мере оправдывают её название, и все же доминируют исторические темы: устройство государства, налоги, административное деление территории, организация армии, войны и сражения, завоевание Поднебесной Цинь и т. д. и т. п., да и проблемы права освящены там как один из элементов историческогопроцесса, а не как самостоятельная область человеческого мышления и действия.

Кроме того интересующие нас вопросы затрагиваются в мелких, разрозненных упоминаниях. В «Цзо чжуани» под 6‑м годом Чжао-гуна (536 г. до н. э.) сообщается: «В 3‑й луне жители Чжэн^[15] отлили [трипод дин] с записью о наказаниях (синшу)» [9, т. 31, цз. 43, с. 1744], а под 29‑м годом (513 г. до н. э.) говорится: «Зимой цзиньские^[16] [сановники] Чжао Ян^[17] и Сюнь Инь^[18], возглавив войско, обнесли стеной Жубинь^[19]. Затем [с жителей] Цзинь был собран налог железом в размере одного гу (см. [14, № 10410].— С.К.) для отливки трипода дин [с записью о] наказаниях (синдин). [На нём] был записан текст о наказаниях, составленный Фань Сюань-цзы^[20]» [9, т. 32, цз. 53, с. 2154].

Приведёнными двумя цитатами исчерпывается информация о «правовых текстах», имеющаяся, впрочем, насколько известно, только в «Цзо чжуани»^[21]. Кроме них есть ещё косвенные и вообще-то довольно сомнительные данные. Например в «Го юе» упоминается чиновник синши (букв. «историограф наказаний»), который, по мнению комментария, ведал судебно-правовыми записями (см. [5, цз. 13, с. 155]). В «Цзо чжуани» под 9‑м годом Сян-гуна (564 г. до н. э.) сообщается о син ци — «орудиях наказаний» (см. [9, т. 29, цз. 30, с. 1229]). Контекст, в котором речь идёт о большом пожаре, вспыхнувшем в Сун, и действиях государственного аппарата в чрезвычайной ситуации, подсказывает именно такую интерпретацию, но комментарий тем не менее поясняет, что син ци это син шу — записи о наказаниях.

Итак, на основе приведённых материалов, которые не охватывают всех записей, но всё же отражают действительное положение вещей достаточно полно, можно сделать несколько обобщающих выводов. Во-первых, очевидно, что древний Китай не создал ни одного фундаментального юридического текста, сравнимого даже не с Законами ХII таблиц (напомним: 451–450 гг. до н. э., менее чем на 90 лет позже первого, чжэновского син дина 536 г. до н. э.), а хотя бы с кодексом Хаммурапи (1792–1750 гг. до н. э.), составленным в 1760-х гг. до н. э. (см. [35, с. 173]). Этот «величественный памятник законотворческой деятельности», по выражению его чешского переводчика Й. Климы (см. [32, с. 23]), имеет чётко выраженный характер и форму кодекса законов. Кроме того, его автор в преамбуле ясно определил цели его создания: «и тогда меня, Хаммурапи, Анум и Энлиль^[22]... позвали ради добра людей... чтобы я дал справедливости (здесь и ниже выделено нами.— С.К.) взойти на земле, чтобы я уничтожил безбожников и злодеев, чтобы сильный не притеснял слабого» и далее: «Когда бог Мардук велел мне хорошо править людьми и дать стране хорошее руководство, я вложилправо и справедливость в уста страны и обеспечил людям благополучие» [32, с. 69, 72], отчётливо показав понимание взаимозависимости законов, справедливости и добра для народа при правильном управлении страной. Даже если принять на веру сообщения «Цзо чжуани» об отливке триподов, то вряд ли записанные на них тексты могли бы содержать что-нибудь подобное — мы имеем в виду не преамбулу, а весь кодекс Хаммурапи.

Дело в том, что инскрипции на бронзовых сосудах несомненно знаменовали собой громадный шаг вперёд в развитии китайского языка, письменности и своеобразной историографии по сравнению с цзягувэнь, в том числе и по своим размерам. И тем не менее самая длинная известная ныне надпись на сосуде времен чжоуского Сюань-вана (827–782 гг. до н. э.) Мао-гун дине (высота 54, диаметр устья 48 см) насчитывает всего лишь около 500 знаков (см. [4, т. 1, № 23, т. 3, с. 131, т. 7, с. 134б–139a; 11]), что явно недостаточно для изложения сколь-нибудь серьёзного свода законов^[23]. К тому же хорошо известно, что в период Восточного Чжоу надписи регрессировали и по объёму, и по содержанию, и к концу Чжаньго сохранился лишь обычай ставить «подписи» изготовителей. Такие факты не могут, конечно, служить решающим аргументом против возможного богатства текстов обоих динов (или хотя бы одного из них), но склоняют к весьма взвешенной их оценке.

Во-вторых, те документы, о которых сообщают древние книги, все почему-то исчезли в пучине веков и самым ранним кодексом законов, дошедшим до наших дней, является «Тан люй шу-и (Законы династии Тан с комментариями и разъяснениями)», составленный только в VII в. н. э. Это примечательное явление, которое наталкивает на мысль, что, видимо, древние и раннесредневековые жители Срединной империи не очень старались их сохранить. Дошли же до нас «Шу цзин» и «Ши цзин», хотя это не только весьма древние произведения, но и книги особо гонимые и уничтожаемые Цинь Шихуаном. Если, например, согласиться с версией об исчезновении «Юэ цзина» («Книги музыки»), о которой говорится в 33 главе «Чжуан-цзы» как об одной из «Шести канонических книг», то это вовсе не ставит нас в тупик, ибо материалов о древнекитайской музыке сохранилось очень много. Есть глава «Юэ цзи» («Записи о музыке») в «Ли цзи» (цз. 37), три главы 32–34 (цз. 8 и 9) «Фэй юэ» («Отрицание музыки») в «Мо-цзы», большой материал о чиновниках, ведавших музыкой в «Чжоу ли», начиная с дасыюэ — главного капельмейстера [двора] (цз. 22–24), многочисленные высказывания Конфуция и т. д. и т. п. Почему же так не повезло юридическим текстам, включая и упоминавшиеся законы Сяо Хэ ханьского времени, для сохранения которых были, теоретически, столь же хорошие (или столь же плохие) объективные условия, как и для «Ши цзи», «Шо-вэнь цзе-цзы» и других произведений того же периода? Представляется, что возможен лишь один ответ — не имелось достаточно хороших субъективных условий, заинтересованности и среди власть имущих и среди книжников. Первые обходились и без них, вторые их не ценили (вспомним цитату из «Сы-ку цюань-шу цзунму»), не уважали и не комментировали, поэтому они и исчезли почти бесследно. Иначе говоря, право в жизни государства и менталитете общества не занимало достаточно важной позиции, не ощущалось как их необходимый элемент.

Думается, что основная причина отмеченных явлений отражена в мысли, высказанной, правда, по другому поводу известным историком китайского права Чэн Шу-дэ: «Три династии (Сань дай) управлялись при помощи ли (правила поведения; см. [14, № 908]). Конфуций был прав, когда он говорил, что Инь уна­следовала ли династии Ся, а Чжоу унаследовала ли династии Инь» [10, с. 11].

В наши намерения входила разработка отмеченного аспекта исследуемой проблемы, но она потребовала бы по меньшей мере удвоения объёма данного сообщения. Поскольку это невозможно, мы здесь лишь вкратце отметим, что если под ли подразумевать конфуцианские принципы приличия, то вряд ли можно согласиться с мнением Чэн Шу-дэ. Если, однако, ли трактовать как несколько условное выражение терминов «обычай» и «правовой обычай», юридическую дефиницию которых мы привели выше, то становится вполне приемлемой и обоснованной точка зрения, что именно они регулировали отношения внутри китайского этноса III–I тысячелетий до н. э. К такому пониманию ли мы подошли при исследовании проблемы символических наказаний в древнем Китае.

В-третьих, анализируя китайский материал, мы неоднократно использовали слово «право», но может быть, именно в нём и вся суть вопроса. Дело в том, что если внимательно посмотреть приведённые материалы, то можно заметить характерное явление: за исключением «Фа цзина» и «Цзю чжан люй», где использованы знаки фа и люй, смысл которых с определённым основанием можно интерпретировать как «закон, правовая норма» и т. п. (см. [14, № 15025, 4221]), в остальных пассажах выступает иероглиф син — наказание. Это не случайность и не результат тенденциозной подборки с нашей стороны. Вот что по этому поводу думали сами древние китайцы: «Для управления Поднебесной, — читаем мы в „Бай-ху тун-дэ луне“^[24], — совершенномудрымнеобходимы были наказания (здесь и ниже выделено нами.— С.К.). Почему? Потому что [наказания] это мерило, [которое при] недостаткедобродетелипомогаетуправлять [Поднебесной] и следовать [заветам] Неба. Поэтому вывешиваются [указы о пожалованиях] рангов знатности и о наградах, [чтобы всем] указать, [что] есть чем воодушевиться, и устанавливаются казниинаказания, [чтобы всем] показать, [что] есть чего бояться» [1, цз. 8, с. 17б–18а]. Представляется, что в этом отрывке очень хорошо отражено истинное положение вещей в древнем Китае. Сутью его юридической системы, если такой термин вообще здесь уместен, являлись не право и законы, а наказания, а целью было запугать людей, чтобы они не смели совершать поступков, мешавших надлежащему управлению Поднебесной. Нетрудно понять, что в таких условиях древнекитайские книжники в своей массе не проявляли особого рвения к занятиям карательной системой, правители же и соответствующий аппарат при назначении наказаний могли спокойно обходиться и без кодекса законов. Кстати сказать, судебный произвол был достаточно характерной чертой всей истории Китая и если даже в какую-то эпоху кодекс и имелся, то его применение практически всегда зависело от индивидуальных качеств чиновника, рассматривавшего конкретное дело, и, конечно, самого императора.

В-четвёртых, если теперь вернуться к терминологическим определениям, приведённым в начале статьи, то возникает вопрос: можно ли говорить о существовании и применении в древнем, и особенно доханьском, Китае обычного права, т. е. совокупности обычаев, санкционированных государством? Мы склоняемся к мысли логически вытекающей из предыдущих выводов, что ответ на него должен быть отрицательным. При отсутствии кодифицированных текстов, действующих в масштабе всей страны, трудно себе представить санкцио­нирование чего-либо государством. Без такого утверждения всё остается на уровне «правового обычая» и даже просто «обычая». Думается, что изучать историю развития китайской правовой мысли нужно отталкиваясь именно от этого уровня. На наш взгляд, перед нами ещё одно проявление своеобразного пути развития Китая, которое, однако, не следует рассматривать в плоскости «хуже — лучше», «ниже — выше», «более прогрессивно — менее прогрессивно», а лишь в сфере «такой — иной».

Закончим краткой информацией, которая несколько меняет высказанное выше суждение об отсутствии юридических текстов, но в силу объективных причин не может быть здесь подробнее рассмотрена. В 1975 г. сотрудники Хубэйского провинциального музея в местности Шуйхуди уезда Юньмэн (приблизительно в 75 км к северо-западу от Уханя) расчистили могилу № 11 циньского времени. В ней оказалось более 1100 планок с разного рода текстами, в том числе 613 с юридическими (5 групп: 202+61+42+210+98). Они охватывают не только уголовное право (синфа, 210 планок), но и другие составные части закона, относящиеся к сельскому хозяйству, финансовым и торговым вопросам, повинностям, амбарам, ремеслу, снабжению армии и т. д. (см. [8, с. 478–479, 544–545]). Не обладая оригинальными текстами, мы не можем пока дать им надлежащую детальную оценку, но нет сомнения, что это крупный успех китайских археологов и крайне ценный материал для изучения правовой системы Цинь постшанъяновского времени.

Литература

1. ↑ Труды выдающегося законоведа Гая (II в. н. э.) считаются классикой древнеримского права.
2. ↑ Соглашаясь с приведённым определением обычного права, мы в то же время хотели бы отметить, что трактовка правового обычая как правила поведения, санкционированного государством, представляется нам неполной. С учётом исторических реалий правильнее было бы сказать «санкционировано племенем или государством».
3. ↑ После падения Римской империи оно продолжало применяться на её территории, а благодаря рецепции — также и за пределами Imperium Romanum. Относительно недавними примерами влияния римского права на европейскую юридическую мысль может служить кодекс Наполеона 1804 г. и кодекс канонического права 1917 г. Изучение римского права началось очень рано. В частности, известность приобрели школа права в Равенне (X в.) и Болонский университет (XI в.), огромный вклад внесла школа глоссаторов и особенно её основатель, знаменитый Ирнерий (ок. 1070 – ок. 1130) (см. [34, с. 27–34, 52–55, 175–179, 195, 199, 215–217, 345; 33, с. 25–27, 94–98; 15, с. 28–30, 200–203; 21, с. 60–61; 18, с. 62–63]).
4. ↑ Magistratus — представитель власти, начальник, сановник, а также власти, управление, государственное учреждение. Здесь имеются в виду прежде всего преторы (в провинциях — наместники) и курульные эдилы (в провинциях — квесторы) (см. [33, с. 40–44; 19, с. 18–22]).
5. ↑ Кстати сказать, указанное различие позаимствовано и отражено в современной китайской юридической терминологии в выражениях чэнвэньфа 成文法  и бучэнвэньфа 不成文法 (см. [8, с. 28, 46, 86–88]).
6. ↑ Конечно, одним из источников римского права являлись так же достижения греческих юристов, о чем упоминает Тит Ливий (см. [36, с. 135 (III, XXXI); 24, т. I, с. 143]), в частности, законы Солона (ок. 638 — ок. 559 гг. до н. э.).
7. ↑ Дао 盗 — преступления против имущества, цзэй 賊 — против личности (т. е. нанесение ран или увечий, убийство и т. п.) (см. [8, с. 366, статья «Ли Куй»]).
8. ↑ В комментарии (см. [7, т. 3, с. 943, примеч. 11]) отмечается что иероглиф ван (網) — «сеть» поставлен здесь ошибочно вместо цю 囚 — «арест, схватить, заключить в тюрьму» (см. [14, № 6257, 3042]), смысл которого, в свою очередь, соответствует выражению дуаньюй 断狱 — «вынести судебное решение» танского закона. Добавим, что в «Ци-го као» (см. [6, с. 366]) данная глава названа именно «Цю», а не «Ван».
9. ↑ Букв.: «перелезть через городскую стену» (юэ чэн), под чем подразумевается юэ юй 越狱 — «бегство из тюрьмы».
10. ↑ В оригинале четыре иероглифа: цзецзя булянь (借假不廉) не разделены и могут быть переведены: «присвоение [чужого имени] в корыстных [целях]», однако нам представляется более правильным трактовать их как два определения по два знака, одинаково со всеми остальными названиями преступлений в переводимом пассаже.
11. ↑ Сяо Хэ (? —193 гг. до н. э.) — крупный сановник, соратник Лю Бана в борьбе за установление власти Хань. Когда повстанческая армия вошла в Сяньян, столицу Цинь, он взял под свой личный контроль циньские архивы, что дало ему возможность хорошо ознакомиться с тогдашними юридическими документами, картами страны, данными о её населении и т. п. и использовать их в своей дальнейшей служебной деятельности.
12. ↑ Об этих видах наказаний см. [17].
13. ↑ В «Вэй шу» глава 111 названа тоже «Синфа чжи», но вместо фа 法 — «закон, право» поставлен фа  罚 — «наказание, штраф» (см. [14, № 15025, 4748]), а в «Цзинь ши» (глава 45) использован только первый знак 刑 син. Само выражение синфа встречается впервые, как кажется, в «Цзо чжуани» (см. [9, т. 32, цз. 52, с. 2104]).
14. ↑ Этот удел находился в районе современного города Наньян, на юго-западе Хэнани. Между 689 и 677 г. до н. э. он был ликвидирован Чу.
15. ↑ Княжество Чжэн находилось в районе Хуасяня на востоке Шэньси, а в период расцвета (начало Чуньцю) охватывало и соседние области Хэнани. В 375 г. до н. э. оно было завоевано Хань.
16. ↑ Княжество Цзинь занимало значительные части современной пров. Шаньси, поэтому по сей день этот иероглиф является её сокращённым обозначением.
17. ↑ Чжао Ян был внуком Чжао У (?—541 г. до н. э.), известного цзиньского дафу 大夫, полководца и первого министра. Сам он имел ранг цин 卿, удачными походами расширил подвластную ему территорию, создав этим необходимые предпосылки раздела Цзинь и создания независимого государства Чжао.
18. ↑ Сюнь Инь — потомственный полководец, выходец из рода Чжунхан, уничтожение которого было впоследствии одним из шагов Чжао Яна на пути к расширению своего могущества.
19. ↑ Жубинь — местность, находившаяся на территории совр. пров. Хэнань, к юго-западу от Лояна. Она была захвачена цзиньцами у лухуней, одного из жунских племён, а возглавлял эту операцию Сюнь У, отец Сюнь Иня. Вообще же названием Жубинь, которое в «Цзо чжуани» встречается лишь один раз, обозначали оба берега реки Жухэ и её притоков.
20. ↑ Фань Сюань-цзы был цзиньским сановником. Его имя неоднократно упоминается в «Цзо чжуани», первый раз под 18‑м годом Чэн-гуна (573 г. до н. э.), когда он посетил Лу, чтобы поблагодарить луского правителя за его визит в Цзинь (см. [9, т. 29. цз. 28, с. 1149]).
21. ↑ Мы, естественно, оставляем в стороне её повторение в более поздних источниках, например в «Хань шу» (см. [2, т. 4, цз. 23, с. 1093]).
22. ↑ Анум (бог Неба), Энлиль (бог Земли) и Эа (бог подземных вод) — верховная троица вавилонского пантеона, Мардук — верховный бог города Вавилона, а затем и всей Вавилонии (см. [26, с. 68, 78, 105–109 и др.; 13, с. 70, 86, 94–98, 103–105 и др.]).
23. ↑ Следует отметить тем не менее, что на некоторых бронзовых изделиях имеются интересные записи о конкретных «судебных» делах, но это, конечно, не юридические тексты универсального характера и тем более не кодексы законов (см., например, [4, т. 7, с. 96б–99б, 126б–127а]).
24. ↑ «Бай-ху тун-дэ лунь» был составлен на основе дискуссии о классических книгах, которая состоялась в 79 г. по решению императора Чжан-ди (76–88 гг.). Информация о ней, включая текст указа правителя, содержится, в частности, в цз. 3 «Хоу-Хань шу» (Чжан-дицзи) под 4‑м годом Цзянь-чу.